新冠肺炎疫情对合同履行的影响及其应对
本文共计14,字，建议阅读时间29分钟年12月以来，我国出现新型冠状病毒感染的肺炎（下称“新冠肺炎”）疫情，全国各地陆续采取一系列防控措施。这势必对部分民商事合同的履行产生影响，一些当事人可能出现履行迟延甚至履行不能。对此，合同主体应当及早作出法律应对，防范法律风险，力争减轻和避免损失。因新型传染病疫情引起的合同履行障碍及其责任承担问题，在我国法律实务中已有先例。年“非典”疫情期间，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”从表述来看，前一句将“非典”疫情做类似情势变更的处理，[1]后一句则将“非典”疫情及相关防治措施认定为不可抗力。与此相应的是，司法实践中，有的法院将“非典”疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，还有的认为属于当事人应自行承担的商业风险，并不构成不可抗力或情势变更。[2]由于新冠肺炎疫情引起的合同履行障碍和“非典”等疫情的情形并无根本区别，法律上仍将主要涉及不可抗力和情势变更两项制度。从以往裁判观点可以预见，在处理因新冠肺炎疫情引起的合同履行纠纷时，裁判机构对于疫情在法律上应如何定性，仍可能存在不同认识。[3]不过，由于不可抗力、情势变更的制度目标均在于避免异常事件下僵硬履行合同可能造成的实质不公，所以两种制度在裁判结果上的差异远不及概念上那么明显。[4]因此，本文不具体探讨不可抗力和情势变更的制度差异，而是希望通过分别简析两项制度，对合同主体防范和化解法律风险提出应对建议。
一、新冠肺炎疫情与不可抗力
（一）新冠肺炎疫情可能但不必然构成不可抗力根据《中华人民共和国共和国合同法》（下称《合同法》）第条第2款、《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）第条第2款的定义，不可抗力是指具有以下特征的客观情况：（1）不可预见，这是指“根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力”；[5]（2）不能避免且不能克服，这是指“当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。”[6]新冠肺炎属于新型传染病，具有突发性，其确切的传染源、致病原理和治疗方法至今尚未明确，故一般可认为新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的特征。同时，为防治疫情采取的行政措施，对于一般当事人而言亦是不可预见、不能避免且不能克服的，也具备不可抗力的特征。但须注意的是，不同当事人对传染病疫情及其影响的预期是不同的，而且疫情发展本身具有一个过程，其对当事人及合同履行的影响是逐步显现的。因此，一概笼统地将疫情认定为不可抗力有失偏颇，也可能引致不公。故在个案中判断新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，还应结合当事人预期、疫情过程加以考察。1.从当事人预期来看，如果合同对疫情是否构成不可抗力作出约定，原则上应当按照约定处理。当事人虽未将疫情约定为不可抗力，但对疫情期间的合同履行作了事先或事后的安排，也不应将疫情认定为不可抗力。例如，山东高院（）鲁民申号案中，当事人在“非典”期间达成会议纪要，载明了涉案工程时值非典时期，只能使用当地施工队伍，只能使用特定图纸等内容，法院遂认定当事人已经对“非典”时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，不得再主张免责。在专门经营疫情风险的合同（如以疫情作为保险事故的保险合同）、利用疫情从事投机交易的合同（如预测疫情将引起物价变化而订立的期货合同）等合同类型中，当事人对疫情发生具有充分预期，并对相关的风险分配做出安排，则疫情也不构成此类合同的不可抗力。此外，实践中还有个别裁判认为，对于禽类养殖行业而言，从业者应当预见到禽流感等疫病属于确实存在的风险，故不属于不可抗力。[7]2.从疫情过程来看，疫情在不同阶段能否构成不可抗力存在差异。以新冠肺炎疫情核心区域湖北省为例，在疫情及其应对过程中，目前已先后发生首例患者发病、官方首次通报病情、病原体初步判定为新型冠状病毒、启动突发公共卫生事件二级应急响应、启动重大突发公共卫生事件一级响应、武汉等城市发布“封城”公告、春节假期延长、延迟企业复工等主要事件。这些事件对当事人能否预见疫情对合同履行的影响明显不同。例如，当事人在官方首次通报病情前订立合同，一般应认定当事人无力预见蔓延升级的疫情及其对合同履行的影响；但是，在启动应急响应乃至“封城”之后，当事人应当理性地考虑疫情可能对其履行合同的影响，故如其仍选择订立合同，原则上不得再将疫情认定为不可抗力。实践中，辽宁沈阳中院（）沈（2）房终字第号判决就认为，房屋买卖合同签订时，“非典”疫情已经爆发，开发商应预见“非典”疫情可能对其正常施工和交房造成影响，但仍在合同中约定年9月底交付房屋，故未支持开发商主张“非典”疫情构成不可抗力的主张。（二）新冠肺炎疫情须与不能履行合同具有因果关系时，才能发生不可抗力的法律效果根据《合同法》第条第1款、《民法总则》第条第1款的规定，当事人主张不可抗力免责的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事义务）”。因此，在认定新冠肺炎疫情构成不可抗力的基础上，还必须证明疫情与当事人不能履行合同具有因果关系，才能发生不可抗力的法律效果。由于不可抗力突破了当事人意思自治形成的合同关系，故应从严认定因果关系的成立，对此可从以下几方面加以把握：1.疫情及其防控措施必须对合同履行构成障碍，否则不成立因果关系。这里尤其需要注意两个问题：第一，对于疫情本身能否构成合同履行障碍，司法实践一直存在争议。“非典”疫情后，不少法院认为，疫情本身不足以导致合同履行障碍，还必须有行政干预措施。例如，北京一中院曾有判决认为，双方合作举办展览的合同未因政府部门采取行政措施直接导致不能履行，也不存在因“非典”疫情而根本不能履行的情况，华亿欣公司未依约给付展品租金，亦未按期归还展品，已构成违约，应承担赔偿损失等违约责任。[8]近年仍有一些法院的裁判持此类观点。例如，山西高院（）晋民终93号判决认为，“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故“非典”疫情不构成供货义务的履行障碍。江苏苏州中院（）苏05民终号判决认为，学校未提交疾病预防控制机构向该校提出停课建议的依据，故学校关于因不可抗力导致无法履行《工学协议》的免责主张不能成立。但是，也有部分法院认为，对于特定行业，疫情本身可以通过社会、心理效应构成合同履行障碍。例如，宁夏银川中院（）宁01民再71号判决认为“《协议》签订后，三方在履行协议过程中，因韩国爆发中东呼吸综合征疫情，且由于疫情的蔓延，引发国内赴韩旅游人群的恐慌，进而影响到宁夏国旅和宁夏中旅履行客座的销售义务。”第二，疫情及其防控措施对于不同类型的合同影响是不同的。例如，对于建设工程施工合同，通常认为疫情可以影响施工进度，从而构成履行障碍［如河南高院（）豫法民再字第24号判决、浙江高院（）浙民一终字第号判决］，但对于借款合同、网络服务合同等类型的合同通常不会构成履行障碍。例如，河南开封中院（）汴民终字第号判决指出“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。”广州中院（）穗中法民二终字第号判决认为，“不论是‘非典’、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响”。尤需注意的是，同年“非典”疫情期间相比，由于技术的发展，特别是互联网、移动互联网的普及，许多合同的履行方式已有更加丰富的选择，只有各种方式均受疫情影响不能履行的情况下，才能认定存在合同履行障碍。例如，网络支付已经普及，转账、交费、偿还信用卡欠款等许多支付行为早已不必线下办理，承担付款义务的一方当事人一般不得以禁止出行、柜台关闭等疫情防控措施主张免责。再如，一些机构建立开通了线上审批或登记服务平台，此种情形下，承担报批或登记义务的一方当事人一般也不得以疫情主张不可抗力免责。2.疫情及其防控措施必须对合同履行构成重大甚至根本性障碍，否则不成立因果关系。例如，上海高院（）沪高民二（商）终字第号案中，出卖人在“非典”期间根据政府要求需备足库存，并且在疫情期间多次收到政府部门的供货要求，实际上未能满足包括买受人在内很多客户的要货需求，法院判定出卖人少于约定数量供货系受“非典”疫情影响，故不承担违约赔偿责任。海南三亚中院（）三亚民一终字第79号判决认为，涉案工程施工人员主要来自海南岛外，由于“非典”期间三亚政府部门出台禁止录用岛外民工的通知，客观上导致了施工迟延，而且要求施工方在海南本地另行招工也过分苛刻，故认定建设方可对“非典”疫情导致工期延误发生的迟延交房主张免责。湖南长沙中院（）湘01民终号判决认为，因禽流感的发生和政府部门采取休市措施，买受人孵化的鸭苗难以售出，故其停止按照原有约定向出卖人采购种蛋，无需承担违约责任。上述案例反面也说明，如果疫情及其防控措施对合同履行未构成重大障碍，则合同当事人不能主张免责。例如，出卖人在全国有多个厂区可以生产发货，不能仅以部分厂区受疫情影响而停产为由主张交货存在障碍。再如，一些地区的物流、快递企业在疫情期间仍正常运营，负有交货义务的一方当事人不得以受疫情影响无法自行运输为由主张合同履行存在障碍。上述情形中增加的履行费用，应按照当事人约定或《合同法》第60条、第61条、第条等关于履行费用的规则解决。对此，本文建议在评估疫情及其防控措施对合同履行的影响时，应具体考察合同当事人所在地、合同履行地等地的疫情和防控措施，并结合同地区、同行业的普遍做法进行。例如，武汉采取“封城”“禁行”等措施，势必构成涉及人员、物资流动合同的履行障碍，这种情况下，应当认定疫情和相关防控措施与合同不能履行之间存在因果关系，但在一些疫情与防控措施相对缓和的地区，疫情和防控措施未必导致合同履行陷入障碍。再如，防控疫情的行政措施可能要求商场关闭，但允许超市正常营业，那么疫情对两种行业涉及的买卖合同、场地租赁合同等履行显然影响不同。3.债务人对合同履行受到疫情及其防控措施影响没有过错。如果因债务人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。对此，《合同法》第条第1款第2句规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”类推该条规定，在当事人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人也不得主张不可抗力免责。（三）新冠肺炎疫情构成不可抗力的法律效果基于意思自治原则，疫情对合同履行、合同责任产生何种法律效果，首先应遵从当事人的约定。如果当事人没有约定或者约定不明，则疫情在构成不可抗力且与当事人不能履行合同具有因果关系的情况下，将产生以下法律效果：1.部分或全部免除违约责任。《合同法》第条第1款第1句规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”对此说明如下：第一，“免除责任”主要是指免除违约责任，即受疫情不可抗力影响的当事人免除承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。对此，有争议的是适用不可抗力制度能否直接减免租金、承包费等。尽管《合同法》未明文规定不可抗力可以产生变更合同的效果，但实践中不少法院会通过减轻被告继续履行责任的方式实现合同变更，因此被诉违约责任一方的当事人援引不可抗力提出免责抗辩时，效果上相当于主张变更合同。第二，免责范围与程度应与不可抗力的影响相适应。首先，如果不可抗力只对部分合同义务的履行产生影响，则免责范围一般应限于该部分合同未履行而产生的违约责任，而不能笼统地认为可以免除整个合同的违约责任。其次，如果不可抗力仅导致合同一时不能履行，则免责范围一般应限于迟延履行产生的违约责任，而不能认为当事人可以不再履行合同。例如，湖南益阳中院（）湘09民终号判决认为，“非洲猪瘟”疫情出现后，仅短时间内限制了生猪产品的流通，故不能成为出卖人拒绝交付剩余冷膘油的理由。最后，如果不可抗力和债务人原因共同导致合同不能履行，应按照原因大小确定部分免责的程度。第三，根据《合同法》第条、第条[9]的规定以及诚实信用原则的要求，在不可抗力导致合同不能履行时，债权人、债务人均负有减损义务。如果债权人未采取适当措施导致损失扩大，应自行承担扩大的损失。如果债务人未及时通知债权人或未及时采取其他适当措施导致债权人损失扩大，债务人对债权人扩大的损失应承担赔偿责任，而不得主张免责。第四，其他法律对不可抗力免责有特别规定的，依照其规定。新冠肺炎疫情对旅游服务合同、海上货物运输合同等可能构成不可抗力，此时法律效果应优先适用《中华人民共和国旅游法》第67条、第75条[10]，《中华人民共和国海商法》第90条、第91条[11]等规定。此外，针对新冠肺炎疫情出台的政策文件，也可作为责任免除的参照性依据。例如，中国银保监会《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发〔〕10号）、中国人民银行等五部门《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔〕29号）等均对受疫情影响的企业和个人提供具体金融支持，相关措施本身也意味着在一定程度上免除了债务人的违约责任。2.不可抗力致使合同目的不能实现时，可以解除合同。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”对此，也需注意以下问题：第一，仅当不可抗力的影响程度达到合同目的不能实现时，才能解除合同。例如，福建莆田中院（）闽03民终号判决认为，在“非洲猪瘟”疫情发生之后，生猪被全部无害化处理，政府也对疫区进行封锁，承租人确认无法继续养殖生猪，导致租赁合同目的无法实现，故判决支持承租人解除合同的请求。应当注意的是，司法实践中，法院对援引不可抗力请求解除合同的审查标准普遍比较严格，如果不可抗力没有达到致使合同目的不能实现的程度，则当事人无权解除合同。下述案例可兹参照：（1）孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案（最高人民法院年第2期公报案例）中，孟元向中佳旅行社缴纳费用，中佳旅行社为孟元预订机票、酒店客房并已付费，孟元以出现“非典”疫情为由，要求与中佳旅行社解除合同并全部退款。法院认为，当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，故孟元主张解除合同缺乏依据。（2）湖北高院（）鄂民四终字第47号案中，东江公司向长江海外公司租赁游船，用于经营三峡旅游业务，受“非典”疫情影响游船停航数月，东江公司起诉请求解除租船合同。法院认定租船合同的目的是通过载客航行赚取商业利润，但计算指出平均每艘涉案游船受“非典”疫情影响的期间与平均每艘涉案游船计租期相比，所占百分比至多约为45%，与停航租赁游船剩余营运天数相比，所占百分比至多约为50%，据此法院认为，“虽然‘非典’疫情对涉案租船合同的履行造成了较大影响，但这一影响尚未达到令合同目的不能实现的程度”，故东江公司无权解除合同，但可免除部分欠付租金及其违约赔偿责任。（3）辽宁高院（）辽审二民抗字第14号判决案中，承租人租赁酒店的经营范围包括餐饮（其中包括蛇餐馆项目）、客房等，法院认为，“非典”疫情和政府部门通知停止野生动物经营，只对承租人的部分经营活动造成影响，尚不足以导致租赁合同“直接”或“根本”不能履行，故不能认定租赁合同目的不能实现。第二，因不可抗力致使合同目的不能实现时，双方均享有合同解除权，但在具体判断合同能否解除时应注意对债权人利益的保护。例如，买受人采购货物系为春节旺季销售做准备，出卖人受不可抗力影响不能在春节前供货，此时合同目的不能实现，双方本享有合同解除权，但如买受人同意在不可抗力消除后仍然受领货物，原则上不得再行解除合同。第三，因不可抗力致使合同目的不能实现时产生的解除权属于法定解除权，当事人既可以通知对方解除，也可以提起诉讼或仲裁请求解除合同。（四）受不可抗力影响的当事人应当及时通知对方并提供证明《合同法》第条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”受到新冠肺炎疫情影响后，及时通知合同相对方和提供证明是当事人减免责任、减小损失的重要条件，对此应注意以下几点：第一，通知应当“及时”，原则上当事人应当在疫情及相关防控措施对其履行合同造成影响后的尽短时间内发出通知。考虑到邮政、快递等业务在春节和疫情期间可能出现暂停、延缓等情况，应注意通过电子通讯等手段及时通知。当然，如果因当事人自身感染新冠肺炎无力发出通知，或者由于合同相对方原因无法接收通知，则通知的合理期限应适当延长。第二，通知的内容应至少包括发生不可抗力、不可抗力导致不能履行合同两大方面。[12]此外，还可视情况在通知中加入对合同履行的预期、愿与对方协商解决合同履行障碍等方面的内容。第三，不可抗力证明应在向对方发出通知时，或在此后的合理期限内提供。证明内容一般应包括政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履行。如果当事人是自然人，因患病治疗无法履行合同，一般应在可以通知或者出院后及时向对方提供相关诊疗证明文件。需特别提示的是，受新冠肺炎疫情不能履行的国际贸易合同或承包合同，当事人可向中国国际贸易促进委员会（下称“中国贸促会”）申请办理与不可抗力相关的事实性证明（网址：